تبلیغات
آبشارآنلاین - شیوه های جایگزین حل و فصل اختلافات در قراردادهای پیمانکاری با مطالعه تطبیقی بر قرارداد های فیدیک
مقاله حقوقی
 علی علیزاده / کارشناس ارشد حقوق
چکیده :
در قراردادهای پیمانکاری، لزوم اجرای سریع این پروژه ها و موضع آن از یک سو و حجم قابل توجهی از نیروهای انسانی، مادی، فنی و مالی به کار رفته در پروژه، ایجاب میکند که اختلفات ناشی از قراردادهای پیمانکاری به سرعت و در محل اجرای پروژه، حل و فصل شود.
 با توجه به کارساز نبودن داوری در قراردادهای پیمانکاری طولنی مدت و یا میان مدت، فدراسیون بین المللی مهندسان مشاور (فیدیک) به عنوان یک نهاد تخصصی بین المللی قبل از سال 1999 در نمونه قراردادهای تدوینی خود، مسئله حل اختلف توسط مهندس مشاور را پیش بینی نموده بود، اما به لحاظ وابستگی مهندس مشاور به کارفرما از لحاظ مالی و اداری و بیم تضییع حقوق پیمانکار، در نمونه قراردادهای بعد از سال 1999 این وظیفه خطیر به کمیته تخصصی حل اختلاف واگذار شد.
 از آنجائی که مبانی تشکیل و ماهیت تصمیم گیری این کمیته نه تنها بی شباهت با داوری نیست بلکه مزایای بیشتری نسبت به داوری، برای طرفین دارد می توان این کمیته را یک نهاد پیشرفته تر از داوری قلمداد نموده و از آن به عنوان یک نوآوری در سابقه کار فدراسیون بین الللی مهندسان مشاور نام برد.
 مقدمه:
 دعاوی بخش جدایی ناپذیری از قراردادهای مدرن است که امروزه رخ دادن آن در پروژه های صنعتی امری معمولی تلقی میشود. مفهوم ادعا و مسئله ورود خسارت در قراردادهای پیمانکاری، مفهوم جدیدی نیست، اما نقطه تاریک آن، شیوه مدیران در ارزیابی و سنجش فرآیند پاسخگوی به آن و یا به عبارت دیگر نقطه تاریک قضیه چگونگی حل و فصل اختلفات ناشی از قراردادهای پیمانکاری است و بر پایه چنین نگاهی مطالعات و تحقیقات گسترده ای بر روی جنبه های مختلف مدیریت قراردادها و دعاوی ناشی از پیمانکاری صورت گرفته است ، زیرا ادعاهای واهی در این دعاوی سبب بروز تاخیر در انجام کار و پرداخت هزینه های گزاف است. این مسائل سبب شد که ضرورت وجود مشاور در سال 1993 در سبک قراردادها به اثبات برسد. از وظایف اساسی و مهم مهندس مشاور بازبینی جزئیات مفاهیم حقوقی موجود در قرارداد و تخصیص ریسک به قراردادهاست ،تا از یک سو منازعات ناشی از نقصان و ضعف مستندات قرارداد، خطای آغازین در محاسبه هزینه واقعی پروژه، ،تغییر شرایط انجام کار و بروز اختلفات میان ذی نفعان پروژه به حداقل برسد و از سوی دیگر ریسک و احتمال پیامدها و رخدادهای مختلف در طول یک پروژه در نظر گرفته شود. قبل از آن کلیه اختلفات ناشی از قراردادها از طریق داوری حل و فصل میشد اما پس از آن وظیفه خطیر مدیریت دعاوی ناشی از پیمانکاری به مهندس مشاور واگذار گردید. هم اکنون نیز این وظیفه بوسیله کمیته ی حل اختلف صورت می گیرد. لذا در مقاله پیش رو به مسئله ی حل و فصل اختلفات توسط مهندس مشاور و کمیته حل اختلف پرداخته خواهد شد. حل و فصل اختلفات در قراردادهای پیمانکاری در قراردادهای پیمانکاری، لزوم اجرای سریع این پروژه ها و موضع آن از یک سو و حجم قابل توجهی از نیروهای انسانی، مادی، فنی و مالی به کار رفته در پروژه، ایجاب میکند که اختلفات ناشی از قراردادهای پیمانکاری به سرعت و در محل اجرای پروژه، حل و فصل شود. با توجه به کارساز نبودن داوری در قراردادهای پیمانکاری طولنی مدت و یا میان مدت، فدراسیون بین الللی مهندسان مشاور (فیدیک) به عنوان یک نهاد تخصصی بین الللی قبل از سال 1999 در نمونه قراردادهای تدوینی خود، مسئله حل اختلف توسط مهندس مشاور را پیش بینی نموده بود، اما به لحاظ 1 وابستگی مهندس مشاور به کارفرما از لحاظ مالی و اداری و بیم تضییع حقوق پیمانکار، در نمونه قراردادهای بعد از سال 1999 این وظیفه خطیر به کمیته تخصصی حل اختلف واگذار شد. فدراسیون بین الللی مهندسی مشاور (فیدیک) در سال 1913 در بلژیک پایه گذاری شد. کشورهای اولیه بنیانگذار آن فرانسه، بلژیک و سوئیس بودند. در حال حاضر بیش از 67 کشور جهان عضو فیدیک هستند. ، اعضای فیدیک تنها مهندس یا معمار نیستند ،رشته های دیگر نیز به دلیل ارتباطات حرفه ای و کاری مانند مدیریت دعاوی و بیمه با فیدیک در ارتباط هستند 1.قراردادهای فیدیک از دو بخش تشکیل شده است، بخش اول آن در برگیرنده شرایط عمومی است که در تمامی قراردادها یکسان است و بخش دوم شامل شرایط اختصاصی است که متناسب با مقتضیات پروژه قابل تغییراست. از نمونه های سنتی قراردادهای فیدیک می توان به کتاب قرمز فیدیک تحت عنوان شرایط قراردادی برای ساختار ساز مهندسی شهری و کتاب زرد تحت عنوان شرایط قراردادی برای کارهای مکانیکی و الکتریکی برای نصب در حمل احداث بنا، اشاره نمود3 . کتاب قرمز در سال 1957 منتشر گردید نسخه آخر این کتاب (نسخه چهارم) در سال 1987 منتشر و در سالهای 1992 و 1998 با اعمال اصلحات تجدید چاپ شد. در هر دو کتاب قرمز و زرد نقش مهندسی مشاور به عنوان حل و فصل کننده اختلفات پیش بینی شده است.مهندس مشاور کسی است که بر انجام کار از سوی پیمانکار نظارت دارد و از سوی طرفین قرارداد انتخاب می شود تا بتواند در روابط طرفین ایجاد تعادل کند،4 در طول سالیان متمادی برخی از کشورهای در حال توسعه این مسئله را مطرح کردند که چون ً از کشورهای توسعه یافته است حق کارفرمایان واقع در کشورهای در حال توسعه به پیمانکار عمدتا دلیل مسئله عدم تخصص شان در موضوع، مورد اجحاف واقع می شود، لذا از دیدگاه این کشورها وجود مهندس مشاور ضروری است اما کشورهای توسعه یافته معتقد بودند که مهندس مشاور، حقوق بگیر کارفرماست و منافع وی را بیشتر از منافع پیمانکار مدنظر قرار می دهد این دو گانگی ها در نمونه های اولیه قراردادهای فیدیک مورد توجه قرار نگرفته بود . لذا در نسخه های بعدی کتابهای قرمز و زرد منجمله در اصلحات نمونه قراردادهای سال 1999 به این موضوع بیشتر پرداخته شد و نقش حل و فصل اختلف به کمیته ای متخصص غیر از مهندس مشاور واگذار گردید5 در سال 1999 چهار نمونه فرم جدید قرارداد از سوی فیدیک منتشر گردید.کتاب قرمز جدید تحت عنوان قرارداد ساخت(که شامل شرایط پیمان ساخت ،برای ساختمان سازی و امور مهندسی طراحی شده از سوی کارفرما می 2 باشد) ،کتاب زرد جدید(تجهیز و طراحی ساخت )،کتاب نقره ای( شرایط قراردادی برای پروژه های مهندسی تجهیز و ساخت-قراردادهای کلید در دست یا کلید گردان )،کتاب سبز یا قراردادهایی در شکل مختصر ( فرم فشرده پیمان).کتابهای چهارگانه فوق یک راهنمای استفاده دارد که در سال 2011به چاپ رسیده است . در هر حال می توان روشهای حل اختلفات در نمونه قراردادهای مزبور را به روش حل اختلف در قراردادهای قبل از سال 1999 و روش حل اختلف در قراردادهای بعد از سال 1999 تقسیم کرد. در قراردادهای قدیم ،حل و فصل اختلف مطابق ماده 67 نمونه قراردادهای فیدیک به عهده مهندس مشاور بود. ولی در نمونه قراردادهای بعد از سال 1999 این وظیفه مطابق ماده 20نمونه قراردادهای مزبور، به عهده کمیته حل اختلف واگذار شده است. از ماده67 نمونه قراردادهای قدیمی فیدیك چنی استنباط می شود كه هر گونه دعوا یا اختلف میان كارفرما و پیمانكار در ارتباط یا ناشی از قرارداد یا در اجرای كار، چه در جریان پیشرفت كار رخ داده باشد و چه در پایان آن و یا پس از تكمیل پروژه ، باید در وهله اول به مهندس مشاور ارجاع شود تا حسب مورد ظرف 90 یا 56 روز (طبق ویرایش سوم یا چهارم) پس از ارجاع كتبی موضوع از سوی احدی از طرفی، تصمیم خود را كتبا اتخاذ و به ایشان ابلغ كند. بنابراین دو حالت متصور است؛ حالت اول مواردی است كه مهندس مشاور ظرف مهلت مقرر موفق به اتخاذ تصمیم می شود كه در این صورت طرفی طبق نص ماده 67 باید به تصمیم وی ترتیب اثر دهند مادامی که ظرف 90 روز (طبق ویرایش سوم كتاب قرمز قدیمی فیدیك) و یا 56 روز (طبق ویرایش چهارم) حسب مورد از تاریخ دریافت تصمیم، هیچ اعتراضی از سوی طرفی مطرح نشود و هیچ یك متقاضی ارجاع موضوع به داوری نباشد، تصمیم مورد نظر نهایی و لزم الجرا باقی می ماند . ً موفق حالت دوم موردی است كه مهندس مشاور ظرف 90 روز از تاریخ ارجاع اختلف، اساسا به اخذ تصمیم و ابلغ به طرفی نشود، یا اینكه تصمیم گیری كرده لیكن یكی از طرفی حاضر به قبول تصمیم صادر شده نباشد، در چنی صورتی هر یك از كارفرما یا پیمانكار ظرف 90 یا 56 روز پس از ابلغ تصمیم مهندس یا ظرف همان مدت مورد اشاره، پس از انقضای مهلت تصمیم گیری مقرر شده برای مهندس مشاور، می تواند تقاضا كند كه موضوع مورد اختلف به داوری ارجاع شود. بنابراین 3 چنانچه در مهلت مقرر نسبت به تصمیم مهندس مشاور اعتراضی صورت پذیرد، این تصمیم اثر لزم الجرایی و نهایی بودن خود را از دست داده و تمامی منازعات پس از اعلم اعتراض نسبت به تصمیم مهندس مشاور كه به واسطه اعتراض وصف نهایی و لزم الجرایی خود را از دست داده است، در نهایت به موجب مقررات سازش و داوری اتاق بازرگانی بی الللی و توسط یك با چند داور منصوب شده به موجب قواعد مزبور، حل و فصل می شود. پس از ارجاع صحیح به مهندس مشاور به صورت فوق، او باید ظرف مهلت مقرر، تصمیم خود را به پیمانكار و كارفرما ابلغ كند. در مت ابلغ تصمیم، باید صراحتا اشاره شود كه تصمیم متعاقب ماده 67 قرارداد اتخاذ شده است6. ارجاع اختلف به مهندس مشاور موضوع ماده 67 نمونه قراردادهای قبل از سال 1999 فیدیك، به دلیل وابستگی مهندس مشاور به كارفرما، رضایت بخش نبود. لذا طبق ماده 20 قراردادهای جدید فیدیك، طرفی مكلفند به موجب موافقت نامه ای که ضمیمه مقررات فیدیک است هر گونه اختلف به ً به كمیته حل اختلف(معمول سه نفر) ارجاع دهند . این کمیته متناسب با مفاد وجود آمده را بدوا قرارداد، تصمیم مناسب و منصفانه ای اتخاذ خواهد كرد7.كمیته مزبور 28 روز فرصت تصمیم گیری دارد. چنانچه كمیته حل اختلف در مهلت مقرر تصمیم گیری كرده و تصمیم وی ظرف مدت 28 روز از زمان ابلغ به طرفی، مورد اعتراض هیچیك از آنها واقع نشود، تصمیم نهایی و لزم الجرا می شود.8 چنانچه حداقل یكی از طرفی نسبت به تصمیم معترض باشد و یا اینكه كمیته نتواند در موعد مقرر تصمیم گیری كند كه در هر دو صورت، باید معترض، اعتراض خود را ظرف 28 روز پس از دریافت تصمیم یا اعلمیه عدم امكان تصمیم گیری از سوی كمیته، به طرف دیگر اعلم كند. در چنی صورتی طرفی 56 روز فرصت دارند تا اختلف خود را به واسطه شیوه دوستانه دیگری حل و فصل كنند.اگر اختلف از طریق شیوه دوستانه دیگری نیز حل و فصل نشد، نهایتا توسط داوری بی الللی حل و فصل خواهد شد.بدیهی است اگر ظرف 28 روز طرف معترض اعتراض خود را اعلم نكند، تصمیم كمیته برای هر دو طرف نهایی و لزم التباع خواهد بود. تصمیم كمیته حل اختلف مورد نظر فیدیك مادام كه به شیوه دیگری مورد تصمیم گیری واقع نشده باشد، موقتا لزم الجرا است. 9به نظر میرسد پس از بروز اختلف، لزومی به درخواست مجدد طرفی جهت رسیدگی به اختلف از سوی كمیته مزبور وجود 4 نداشته باشد. چرا كه طرفی بدوا با امضای قرارداد اصلی كه حاوی ماده 20 (شرط ارجاع اختلف به كمیته حل اختلف) است؛ نقش كمیته مزبور را به عنوان مرجع حل و فصل كننده اختلفات پذیرفته اند10. نحوه اجرای تصمیمات در زمینه اجرای تصمیم بوسیله ی كمیته ی حل اختلف فیدیك دو قالب قابل تصور است؛ اول باید تدابیری اندیشید تا تصمیم در چارچوب قرارداد پایه طرفی اجرا شود ودوم، تصمیم را به صورت رأی خارجی دانست و تحت لوای كنوانسیون نیویورك اجرا كرد تابعیت از قراداد پایه بدین شرح است كه در صورت عدم ابراز نارضایتی ظرف مهلت مقرر و تبدیل شدن تصمیم كمیته به یك تصمیم نهایی و لزم الجرا، استنكاف یكی از طرفی از اجرای ً این «تخلف» از طریق شرط داوری تصمیم، طبق ماده 20، تخلف قراردادی محسوب شده و نهایتا پیش بینی شده در بند 7 همان ماده قابل حل و فصل است. همان گونه كه از ظاهر مقررات بر می آید ً به «تخلف» قراردادی طرف متخلف رسیدگی می كند و وارد ماهیت در این صورت داوری صرفا موضوع اختلف كه قبل رسیدگی شده، نخواهد شد. مهمترین سند بین الللی در داوری تجاری بین الللی در زمینه شناسایی و اجرای احکام خارجی کنوانسیون نیویورک مصوب 1958 می باشد .مفاد این کنوانسیون ناظر به آرایی است که در قلمرو کشورهای متعاهد صادر شده باشد ، در واقع آرایی که با تکیه بر این کنوانسیون صادر میشوند آراء غیر ملی بوده و دیگر تابع تشریفات مقررات و آراء ملی نیست. بنابر این می توان آراء داوری غیر ملی را تصور کرد که در چارچوب قوانین ملی کشوری خاص صادر نشده اند11.از آنجائیکه کمیته حل اختلف، مستقلنه و بر اساس مفاد قررداد و نه قانون و با در نظر گرفت جوانب بی طرفی و انصاف تصمیم می گیرد . لذا می توان تصمیم کمیته حل اختلف را مانند رای غیر ملی داوری دانست که در چارچوب نظام حقوقی کشور خاصی صادر نمی شود و هیچ وابستگی به محل صدور ندارد . چرا که ً نیازی نیست تاتصمیم کمیته حل اختلف مبتنی بر نظام حقوقی خاصی باشد ، عمده اساسا تصمیمات چنین کمیته ای ماهیت فنی دارند و بر مبنای یک موضوع فنی مورد قبول طرفین در قرار داد 5 صادر می شود . بنابر این اگر تصمیم کمیته حل اختلف را مانند آراء داوری غیر ملی بدانیم ، بی راهه نرفته ایم،البته این نظر مورد پذیرش تعداد اندکی از کشور ها واقع نشده است12. نتیجه گیری با وجود پیشرفت هایی که در نظام های حقوقی دنیا در زمینه گسترش استفاده از نهاد داوری در قراردادهای بین الللی داشته اند و علیرغم تاکیدی که بر فواید آن به جای مراجعه به مراجع دولتی شده است، رجوع به داوری همواره نمی تواند مطلوب طرفین قراردادهای پیمانکاری دراز مدت و پاسخگوی نیازهای آنها باشد همین مسئله سبب شد که فدراسیون بین الللی مهندسان مشاور با درک این نیاز در سال 1913 تاسیس گردد. در قراردادهای قبل از سال 1999 حل و فصل اختلفات به مهندس مشاور واگذار شده بود در صورت تصمیم گیری مهندس مشاور طرفین در مدت مقرر شده در ماده 67 حق داشتند نسبت به تصمیم وی اعتراض و درخواست ارجاع به داوری را بنمایند. رعایت مهلت اعتراض تا بدانجا اهمیت داشت که عدم رعایت آن موجب سلب حق طرفین در مراجعه بعدی به داوری محسوب می شود.فدراسیون بین الللی مهندسان مشاور در سال 1999 در قراردادهای تدوینی جدید به جای مراجعه به مهندس مشاور ،مراجعه به نهادی به نام کمیته حل اختلف را به عنوان یک کمیته منتخب طرفین پیش بینی کرد تا مستقلنه و براساس انصاف و مطابق شرایط قرارداد و نه الزاما در چارچوب نظام حقوقی خاص اتخاذ تصمیم کند. در حال حاضر نسبت به ماهیت حقوقی تصمیم کمیته حل اختلف اتفاق نظری وجود ندارد. کشورهای تابع نظام حقوقی کامن ل اعتبار تصمیم کمیته حل اختلف را مانند آراء داوری غیرملی میدانند. اما در کشورهای تابع حقوق نوشته چنین پدیده ای کمتر به مثابه داوری پذیرفته شده و همواره ماهیت تصمیمات کمیته حل اختلف فراتر از یک قرارداد میان طرفین دانسته نشده است. پیشنهادات با توجه به سرعت رسیدگی کمیته حل اختلف به اختلفات حاصل از قراردادهای طولنی مدت پیمانکاری بین الللی و مقرون به صرفه بودن آنها و با توجه به مبلغ بالی قراردادهای مزبور و رسیدگی تخصصی این نهاد، پیشنهاد می شود در چنین قراردادهایی از نمونه قراردادهای سال 1999 فیدیک 6 حسب مورد استفاده شود. لیکن مواعد زمانی ذکر شده جهت اعتراض به تصمیم کمیته باید همواره مد نظر امضاء کنندگان قراردادها قرار گیرد. چرا که پس از گذشت مهلت های مقرر، تصمیم کمیته نهایی می شود و امکان بازنگری آن در مرجع داوری وجود ندارد. در صورت قصور در اجرا، صرفا قصور قابل رسیدگی از سوی داوری خواهد بود و زمانی که قصور محرز شود دیوان داوری عینا حکم به اجرای آنچه مورد تصمیم کمیته بوده است، خواهد داد. هم چنین از سازمان فیدیک انتظار می رود به عنوان یک نهاد تخصصی، پیشنهادی را در عرصه بین الللی مطرح کند تا زمینه تصویب کنوانسیونی جامع فراهم شود که بتوان صرف نظر از اینکه تصمیم کمیته حل اختلف را مانند رای داور بدانیم، به لحاظ اینکه تصمیم کمیته براساس ضوابط فنی و تخصصی صادر می شود ،اساسا ارتباطی به موازین حقوقی نظام های حقوقی کشورها ندارند و تابع ضوابطی هستند که یا در قرارداد طرفین پیش بینی شده و یا ناشی از دستورالعمل هایی است که در سطح بین الللی برای صنعت ساخت به کار می رود و منحصر به همان صنف خاص است، چنین تصمیمی را در حکم اسناد لزم الجرا دانست و مسئولیت اجرای آنها را به بخش هایی از جامعه مهندسین مشاور کشورهای متعاهد که عضو فیدیک نیز هستند و از ضوابط مربوطه اطلع دارند واگذار کرد. البته ضوابط اجرایی آنها منوط به تصویب مقررات خاص در این زمینه و وجود پشتوانه قانونی در عرصه کشورها خواهد بود. 7 پی نوشت ها 1-جامعه مهندسان مشاور ایران در تاریخ 1352 تحت نام جامعه مشاوران ایران تاسیس گردید این جامعه بنا به دستور وزارت کشور پس از تائیدیه مورخ 10/10/69 به نام جامعه مهندسان مشاور تغییر نام داد، طبق اساسنامه، جامعه مهندسان مشاور ایران چنین تعریف می شود: جامعه مهندسان مشاور ایران جمعیتی است ملی، فرهنگی، فنی، حرفه ای و مستقل از تمام احزاب و گروههای سیاسی که شرکت های مهندسان مشاور در بخش خصوصی در آن گرد آمده اند تا ضمن ایجاد یک نظام حرفه ای استوار بر اصل دموکراتیک در اعتلی حرفه خود بکوشند و در راستای دستیابی به استقلل فنی و تکنولوژی پیشرفته منطبق با شرایط فرهنگی، اجتماعی، اقلیمی و اقتصادی کشور گام بردارند. جامعه مهندسان در سال 1373 به عضویت فیدیک پذیرفته شد و نماینده انحصاری این فدراسیون در ایران است. 2- الهام انیسی ،حل و فصل اختلفات در قراردادهای بین الللی پیماکاری، انتشارات تهران، تهران، 20ص ،1390 chri topher the fidic contract forms and the new MDB contract International -3 Construction Law Review, 2005, p.10 4- آیدا آوانیسان،داوری در قراردادهای پیمانکاری،مجموعه مقالت پیش صدمین سال تاسیس نهاد داوری در حقوق ایران به موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش- تهران 1390 ص47. Christopher wade, op.cit. p.19 -5 6- الهام انیسی- پیشی ص37. Dispute Board Rules International Chamber of Commerce ICC No: 7 publication 829 p . 5- 8 8- علیرضا میلنی زاده ، لیل دادگری ، قراردادهای طرح و ساخت ،، انتشارات میالن افزار، چاپ سوم، مشهد ،بهار 1389،ص 427. 9- الهام انیسی، همان، ص 104 -Nael G B unni ; The Dispute Boards ; Blackwell Science Ltd Oxford ; UK; 2005 P3- 10 11- الهام انیسی، پیشین، ص 114 12- به عنوان مثال قانون داوری انگلیس 1996 در ماده 39-1 مققر داشته که طرفین آزادند و می توانند توافق کنند که دیوان داوری اختیار صدور دستور موقت ر داشته باشد و همچنین مقررات داوری اتاق بازرگانی بین الللی ماده 23-1 اعلم می دارد در صورتی که به نحو دیگری توافق نشده باشد به محض ارجاع پرونده جهت رسیدگی داوری ، دیوان می تواند در صورت هر یک از طرفین به اقدامات تامینی و موقتی که خود مناسب تشخیص می دهد دستور دهد . 9




طبقه بندی: حقوقی، 
برچسب ها: علی علیزاده، کارشناس ارشد حقوق،  

تاریخ : جمعه 16 بهمن 1394 | 07:39 ب.ظ | نویسنده : علی علی زاده | نظرات
.: Weblog Themes By M a h S k i n:.